حقوق بین‌الملل خصوصیحقوق بین‌الملل، شاخه‌ای از علم حقوق است که شامل قواعد حاکم بر آن دسته از روابط افراد، سازمانها و دولتها که دارای حداقل یک عنصر خارجی و بین‌المللی باشند. علم حقوق در بنیادی‌‌‌ترین تقسیم خود از نظر موضوع، به دو شاخه اصلیِ حقوق عمومی و حقوق خصوصی، تقسیم شده است. فهرست مندرجات۲ - جایگاه حقوق بین‌الملل خصوصی ۳ - منابع و موضوعات حقوق بین‌الملل خصوصی ۴ - تابعیت ۵ - اقامتگاه ۵.۱ - ارتباط تابعیت و اقامتگاه ۵.۲ - فواید حقوقی تعیین اقامتگاه ۵.۳ - مفهوم اقامتگاه در ایران ۵.۴ - مفهوم اقامتگاه در شریعت اسلام ۶ - وضع بیگانگان ۶.۱ - پیشینه رسمیت یافتن حقوق بیگانگان ۶.۲ - طبقه‌بندی اشخاص حقیقیِ بیگانه ۶.۳ - ضرورت تدوین حقوق بیگانگان ۶.۴ - مبانیِ تعیین وضع حقوقی بیگانگان ۶.۵ - حقوق بیگانگان در متون دینی ۶.۶ - حقوق بیگانگان در منابع حقوق بین‌الملل ۶.۷ - محور های مطرح حقوق بیگانگان در منابع فقهی ۶.۷.۱ - حقوق اساسی ۶.۷.۲ - حقوق اقتصادی و اجتماعی ۶.۷.۳ - حق تَرافُعِ قضایی (دادخواهی نزد قاضی) ۶.۷.۴ - حقوق سیاسی ۶.۸ - تعارض قوانین ۶.۸.۱ - پیشینه تعارض قوانین ۶.۸.۲ - درون یا برون مرزی بودن قوانین ۶.۸.۳ - رفع تعارض قوانین در ایران ۶.۸.۴ - رفع تعارض قوانین در اسلام ۷ - فهرست منابع ۸ - پانویس ۹ - منبع ۱ - پیشینه حقوق بین‌الملل خصوصیاصطلاح حقوق بین‌الملل خصوصی نخستین بار در ۱۸۳۴/۱۲۵۰ به‌کار رفت، اما برخی موضوعات و مباحث آن پیشینه‌ای کهن دارد. [۱]
محمود سلجوقی، بایسته‌های حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۳۳، تهران ۱۳۸۴ش.
[۲]
حسین صفائی، مباحثی از حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۱۴، (تهران) ۱۳۷۴ ش.
مثلا، تقسیم ساکنانِ یک کشور به اتباع و بیگانگان، در دوران باستان نیز وجود داشته است. امروزه پیشرفت فنّاوری، سرعت مبادلات و سهولت رفت‌وآمد، سبب شده است که روابطِ خصوصیِ افراد به قلمرو یک کشور و اتباع یک کشور انحصار نیابد و حضور یک یا چند عنصر خارجی در این روابط، حقوق خصوصی را بیش از پیش از عرصه حقوق داخلی به سوی حقوق بین‌الملل کشانده است. برای نمونه، توسعه روزافزون تجارت بین‌الملل به منشعب شدن حقوقِ تجارتِ بین‌الملل (مجموعه قواعد حاکم بر امور تجاری در جامعه بین‌الملل) از حقوق بین‌الملل خصوصی انجامیده است. [۳]
جلال‌الدین مدنی، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۲۱ـ۲۳، تهران ۱۳۷۸ش.
[۴]
بهشید ارفع‌نیا، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۲، تهران ۱۳۷۸ـ ۱۳۷۹ش.
[۵]
حسین خزاعی، حقوق تجارت بین‌الملل، ج۵، ص۱۵ـ۱۷، تهران ۱۳۸۶ش.
۲ - جایگاه حقوق بین‌الملل خصوصیجایگاه مهم حقوق داخلی و ملی در وضع قواعد این شاخه از حقوق و صبغه عمومی داشتن برخی مباحث آن (مثل تابعیت)، موجب تشکیک برخی حقوق‌دانان در دو وصف «بین‌المللی» و «خصوصی بودن» آن و انکار این شاخه از حقوق شد. شماری دیگر، عنوان دیگری را پیشنهاد کردند یا آن را از شاخه‌های حقوق خصوصی یا حقوق مختلط انگاشتند. [۶]
محمد نصیری، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۱۴ـ۱۵، تهران ۱۳۸۳ش.
[۷]
عبدالمنعم فرج صده، اصول القانون، ج۱، ص۶۷، بیروت: دارالنهضة العربیة.
[۸]
عبدالمنعم فرج صده، اصول القانون، ج۱، ص۶۹، بیروت: دارالنهضة العربیة.
[۹]
حسین صفائی، مباحثی از حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۶۰ـ۶۲، (تهران) ۱۳۷۴ ش.
[۱۰]
حسن کیره، المدخل الی القانون، ج۱، ص۷۷ـ۸۱، اسکندریه (۱۹۹۳).
امروزه اختلاف‌نظر حقوق‌دانان نه درباره عنوان این رشته، بلکه درباره مباحث آن است. درباره محور بودن مبحث «تعارضِ قوانین»، همه نظامهای حقوقی اتفاق‌نظر دارند، حتی برخی بر حقوق بین‌الملل خصوصی این عنوان را نهاده‌اند. [۱۱]
بهشید ارفع‌نیا، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۸ـ۱۰، تهران ۱۳۷۸ـ ۱۳۷۹ش.
[۱۲]
محمود سلجوقی، بایسته‌های حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۲۷، تهران ۱۳۸۴ش.
[۱۳]
حسین صفائی، مباحثی از حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۱۷ـ۲۰، (تهران) ۱۳۷۴ ش.
[۱۴]
حسین صفائی، مباحثی از حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۳۳، (تهران) ۱۳۷۴ ش.
۳ - منابع و موضوعات حقوق بین‌الملل خصوصیمنابع حقوق بین‌الملل خصوصی عبارت‌اند از: منابع داخلی، شامل قانون، رویه قضایی، عرف، و آرای علمای حقوق (دکترین)؛ و منابع بین‌المللی، شامل عهدنامه‌های بین‌المللی (قراردادهای دو و چند جانبه)، رویه قضایی بین‌المللی، عرف بین‌المللی و اصول کلی بین‌المللی. [۱۵]
حسین صفائی، مباحثی از حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۳۹ـ۵۷، (تهران) ۱۳۷۴ ش.
[۱۶]
بهشید ارفع‌نیا، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۱۸ـ۳۷، تهران ۱۳۷۸ـ ۱۳۷۹ش.
در منابع حقوق بین‌الملل خصوصی، علاوه بر تعارض قوانین، از موضوعاتی چون تابعیت، اقامتگاه، وضع بیگانگان، و تعارض دادگاهها بحث می‌شود. ۴ - تابعیتتابعیت، که به معنای رابطه سیاسی، حقوقی و معنوی هر شخصِ حقیقی یا حقوقی با دولتی معین است، موجب برقرار شدن حقوق و تکالیف افراد و انتساب اشخاص (حقیقی و حقوقی) به دولتی خاص می‌شود. در تابعیت از این مباحث سخن می‌رود: ارکان تابعیت؛ مبانی و اصول حاکم بر آن؛ راههای به دست آوردن، تغییر و از دست دادن تابعیت؛ چند تابعیتی و بی‌تابعیتی. تابعیت در نظام حقوقی و سیاسی اسلام مفهومی ویژه دارد. ۵ - اقامتگاهاقامتگاه، که مراد از آن، مقرّ قانونی شخص است. اقامتگاه مظهر انتساب اشخاص به دولتی معین و رابطه‌ای مادّی و حقوقی است که شخص را، بدون توجه به تابعیت او، به قسمتی از خاک یک دولت پیوند می‌دهد. [۱۷]
جلال‌الدین مدنی، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۱۲۳ـ۱۲۴، تهران ۱۳۷۸ش.
[۱۸]
محمد نصیری، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۸۰، تهران ۱۳۸۳ش.
[۱۹]
بهشید ارفع‌نیا، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۱۴۸، تهران ۱۳۷۸ـ ۱۳۷۹ش.
در برخی نظامهای حقوقی، اقامتگاه شخص ممکن است با محل سکونت او یکسان نباشد. [۲۰]
محمود سلجوقی، بایسته‌های حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۱۳۶، تهران ۱۳۸۴ش.
[۲۱]
بهشید ارفع‌نیا، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۱۴۹، تهران ۱۳۷۸ـ ۱۳۷۹ش.
۵.۱ - ارتباط تابعیت و اقامتگاهدر نظامهای حقوقیِ متقدم، مفهوم تابعیت و اقامتگاه آنچنان با یکدیگر آمیخته بودند که با خروج شخص از محل اقامت، رابطه سیاسی او با دولت هم از میان می‌رفت. از اوایل قرن نوزدهم/ سیزدهم این مفاهیم از یکدیگر تفکیک شدند و درنتیجه، شخص بدونِ تابعیت هم می‌تواند اقامتگاه داشته باشد و برعکس، ممکن است تبعه‌ای فاقد اقامتگاه باشد. [۲۲]
محمد نصیری، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۸۱، تهران ۱۳۸۳ش.
[۲۳]
بهشید ارفع‌نیا، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۱۵۰ـ۱۵۱، تهران ۱۳۷۸ـ ۱۳۷۹ش.
هرگاه تابعیت و اقامتگاه فرد یک کشور باشد، اقامتگاه، داخلی و از مصادیق حقوق خصوصی است. در این فرض، اقامتگاه شخص مکمل هویت او به‌شمار می‌رود. اما کسی که کشور متبوعش با محل اقامت او مطابقت نداشته باشند، اقامتگاه او بین‌المللی است. اقامتگاه از لحاظ حقوق بین‌الملل، نشان‌دهنده اشخاصی است که در قلمرو یک حکومت و مشمول حاکمیت آن هستند. [۲۴]
جلال‌الدین مدنی، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۱۲۴، تهران ۱۳۷۸ش.
[۲۵]
بهشید ارفع‌نیا، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۱۴۸، تهران ۱۳۷۸ـ ۱۳۷۹ش.
[۲۶]
محمد نصیری، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۸۴ـ۸۵، تهران ۱۳۸۳ش.
مفهوم اقامتگاه در حقوق مدنیِ بسیاری از کشورها وجود دارد، اما ضابطه تعیین آن متفاوت است. [۲۷]
بهشید ارفع‌نیا، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۱۵۱ـ۱۵۳، تهران ۱۳۷۸ـ ۱۳۷۹ش.
۵.۲ - فواید حقوقی تعیین اقامتگاهفواید و آثار حقوقی تعیین اقامتگاه عبارت‌اند از: الف) تعیین صلاحیت دادگاهها. طبق قاعده‌ای مشترک در حقوق داخلی و حقوق بین‌المللی، اصولا دادگاه محلِ اقامتِ خوانده صلاحیت رسیدگی به دعوا را دارد. در مواد مختلفی از قوانین ایران نیز دادگاه صلاحیت‌دار براساس اقامتگاه، معین شده است. ب) تشخیص قانون صلاحیت‌دار. تا قرن نوزدهم/ سیزدهم در بسیاری از کشورها قانونِ اقامتگاهِ افراد بر دعاویِ راجع به احوال شخصیه حاکم بود. پس از انقلاب فرانسه (۱۷۸۹)، ابتدا در فرانسه و سپس در بیش‌تر کشورهای اروپایی، اِعمال قانون ملی (قانون متبوع) در احوال شخصیه پذیرفته شد. با این همه، در این قبیل کشورها، قانون اقامتگاه در مورد احوال شخصیه اشخاصِ بی‌تابعیت و قانونِ اقامتگاهِ مشترک در مواردی از قبیل طلاق و نَسَب (وقتی دو طرف، تابعیت واحد ندارند) اِعمال می‌شود. ج) تمتع از حقوق یا انجام دادن تعهداتی که بستگی به اقامتگاه دارد، مانند تعهد پرداخت مالیات و حق انتخاب نماینده. [۲۸]
بهشید ارفع‌نیا، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۱۵۵ـ۱۶۱، تهران ۱۳۷۸ـ ۱۳۷۹ش.
[۲۹]
محمد نصیری، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۸۲ـ۸۳، تهران ۱۳۸۳ش.
[۳۰]
محمود سلجوقی، بایسته‌های حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۱۳۰ـ۱۳۲، تهران ۱۳۸۴ش.
۵.۳ - مفهوم اقامتگاه در ایرانپیش از استقرار نظام حقوقی جدید ایران، مفهوم اقامتگاه و قواعد حاکم بر آن شناخته شده نبود؛ هرچند دولت ایران در هنگام بروز اختلاف درباره تابعیتِ مهاجرانِ ایرانی، به سابقه اقامت آنان و اجدادشان در ایران توجه می‌کرد. [۳۱]
محمود سلجوقی، بایسته‌های حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۱۲۸، تهران ۱۳۸۴ش.
نخستین بار در قانون «اصول محاکمات حقوقی» مصوب ۱۳۲۹، از اقامتگاه به عنوان معیار تعیین صلاحیتهای محلی دادگاهها نام برده شد. بعدها مواد ۱۰۰۲ تا ۱۰۱۰ قانون مدنی ــکه از حقوق اروپا، به‌ویژه قانون مدنی فرانسه، اقتباس شدــ به تعریف اقامتگاه، انواع اقامتگاه و شماری از قواعد حاکم بر آن اختصاص یافت. بر پایه این مواد، اقامتگاهْ مرکزِ مهمِ امور شخص است؛ خواه شخص در آن‌جا ساکن باشد خواه نباشد. مواد مذکور، در کنار قوانین دیگر، مبنای مقررات اقامتگاه در حقوق بین‌الملل خصوصیِ ایران نیز هست. [۳۲]
محمود سلجوقی، بایسته‌های حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۱۲۸ـ۱۳۰، تهران ۱۳۸۴ش.
[۳۳]
علی شایگان، حقوق مدنی، ج۱، ص۱۴۹، به کوشش محمدرضا بندرچی، قزوین ۱۳۷۵ش.
[۳۴]
محمد نصیری، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۸۷، تهران ۱۳۸۳ش.
در حقوق ایران، درباره اقامتگاه، این اصول رعایت می‌شود: اصل لزوم اقامتگاه برای اشخاص، اصل وحدت اقامتگاه و اصلِ تغییرپذیری اقامتگاه. اقامتگاه بر سه نوع است: اختیاری، اجباری و قراردادی. اقامتگاه اختیاری آن است که شخصِ واجد اهلیت به اراده خود معین کرده است. اقامتگاه اجباری را قانونگذار برای برخی اشخاص، به‌سبب شغل آنان (مانند مأموران دولت و نظامیان) یا وابستگی آنان به اشخاص دیگر (مانند زن شوهردار، کودک و. . . )، تعیین می‌کند. اقامتگاه قراردادی محلی است که شخص، فقط برای بعضی امور (مانند قراردادها، اجرای تعهدات یا دعاوی ناشی از قرارداد یا ابلاغ اوراق دادرسی) تعیین می‌کند. در منابع حقوقی و قوانین، به اقامتگاه اشخاص حقوقی نیز توجه شده است. [۳۵]
حسن امامی، حقوق مدنی، ج۴، ص۲۱۸ـ۲۲۲، تهران ۱۳۷۳ش.
[۳۶]
بهشید ارفع‌نیا، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۱۶۱ـ۱۸۲، تهران ۱۳۷۸ـ ۱۳۷۹ش.
[۳۷]
محمود سلجوقی، بایسته‌های حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۱۵۱ـ۱۵۶، تهران ۱۳۸۴ش.
۵.۴ - مفهوم اقامتگاه در شریعت اسلامدر شریعت اسلام آزادی انتخاب اقامتگاه برای هر فرد مسلمان در کشور اسلامی و نیز خارج از سرزمین اسلامی، حقی مشروع است (هر چند مسلمانان ترغیب شده‌اند دارالاسلام را اقامتگاه دائم خود قرار دهند)، ولی اگر مسلمانان در برپایی شعائر دینی در دارالکفر آزادی نداشته باشند، اقامت آنان در آن‌جا ممنوع شده است. [۳۸]
محمدحسن‌بن باقر نجفی، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، ج۲۱، ص۳۴ـ۳۸، چاپ عباس قوچانی، بیروت ۱۹۸۱.
[۳۹]
مصطفی دانش‌پژوه، اسلام و حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۱۰۷، قم ۱۳۸۱ش.
در نظام حقوقی اسلام تقسیم سیاسی زمین به «دارالاسلام» و «دارالکفر» براساس دین صورت گرفته و مردم در هر نقطه جهان بر این مبنا تقسیم می‌شوند. درباره شرط اقامت در دارالاسلام، برای بهره‌مندیِ مسلمان از تابعیت دولت اسلامی، آرای مختلفی وجود دارد. برخی اقامت را رکن و برخی آن را شرط عضویت فرد در جامعه اسلامی دانسته‌اند و گروهی دیگر صرفاً مسلمان بودنِ شخص را، بدون توجه به اقامتگاه، علت تامه بهره‌مندی او از تابعیت دولت اسلامی شمرده‌اند. شواهد متعددی را مؤید نظر اخیر دانسته‌اند. بر این اساس، اقامت در دارالاسلام شرط یا علت تابعیت دولت اسلامی نیست و فقط درصورتی که مسلمانِ مقیمِ دارالکفر با داشتن توانِ انجام دادن تکلیف، به تقصیر، از وظیفه هجرت کردن به دارالاسلام سرباز زند، از برخی مزایای تابعیت دولت اسلامی ــو نَه اصل آن ــ محروم می‌گردد. [۴۰]
سیدقطب، فی ظلال القرآن، ذیل انفال: ۷۴، بیروت ۱۳۸۶/۱۹۶۷.
[۴۱]
محمد حمیداللّه، سلوک بین‌المللی دولت اسلامی، ج۱، ص۱۲۹، ترجمه و تحقیق مصطفی محقق داماد، تهران ۱۳۸۳ش.
[۴۲]
مصطفی دانش‌پژوه، اسلام و حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۱۰۴ـ۱۰۷، قم ۱۳۸۱ش.
۶ - وضع بیگانگانجمعیت ساکن در هر کشور به دو گروه اَتباع و بیگانگان تقسیم می‌گردد. بیگانگان اشخاصی هستند که تابعیت دولت محل اقامت خود را ندارند، خواه تابع دولتی دیگر یا به‌طور کلی فاقد تابعیت باشند، خواه اشخاصِ حقیقی باشند یا اشخاصِ حقوقی. امروزه این سؤال مطرح است که آیا اشخاص حقوقی بیگانه می‌توانند در کشوری جز خاستگاه خود از حقوق قانونی بهره‌مند شوند یا نه. [۴۳]
جلال‌الدین مدنی، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۱۴۰، تهران ۱۳۷۸ش.
[۴۴]
جلال‌الدین مدنی، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۲۲۹ـ۲۳۶، تهران ۱۳۷۸ش.
[۴۵]
بهشید ارفع‌نیا، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۱۸۳، تهران ۱۳۷۸ـ ۱۳۷۹ش.
[۴۶]
بهشید ارفع‌نیا، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۲۸۷ـ۲۹۶، تهران ۱۳۷۸ـ ۱۳۷۹ش.
[۴۷]
محمد نصیری، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۱۲۶ـ۱۳۹، تهران ۱۳۸۳ش.
۶.۱ - پیشینه رسمیت یافتن حقوق بیگانگانهمواره برخی افراد، برای زمانی کوتاه یا بلند، در سرزمینی جز کشور متبوع خود زندگی می‌کرده‌اند، ازاین‌رو تقسیم ساکنان هر کشور به اتباع و بیگانگان از دوران باستان وجود داشته است. حقوق و وظایف بیگانگان در جوامع و ادوار گوناگون تاریخی یکسان نبوده است. نقطه آغازین رسمیت یافتن حقوق بیگانگان، حقوق روم باستان بود که در آن با تأثیر از فلسفه یونان درباره حقوق فطری، برای بیگانگان حقوقی با نام «حقوق ملل» مقرر شد. [۴۸]
جلال‌الدین مدنی، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۱۴۱ـ۱۴۳، تهران ۱۳۷۸ش.
[۴۹]
بهشید ارفع‌نیا، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۱۸۷ـ۱۸۸، تهران ۱۳۷۸ـ ۱۳۷۹ش.
[۵۰]
علی‌محمد جعفر، تاریخ القوانین و مراحل التشریع الاسلامی، ج۱، ص۸۲، بیروت ۱۴۰۹/۱۹۸۹.
[۵۱]
علی‌محمد جعفر، تاریخ القوانین و مراحل التشریع الاسلامی، ج۱، ص۱۳۹، بیروت ۱۴۰۹/۱۹۸۹.
در اروپا از قرن دوازدهم/ ششم، هم‌زمان با گسترش سفرهای تجاری، تسهیلاتی برای تاجران بیگانه منظور شد. پس از قرون وسطا حقوق بیگانگان، به‌ویژه در قرن هفدهم/یازدهم، گسترش یافت و ضابطه‌مند شد. در دوران استعمار غربی در کشورهای اسلامی، براساس معاهدات کاپیتولاسیون، بیگانگان ساکن در این کشورها از حقوق و مزایای بسیاری برخوردار شدند. پس از انقلاب فرانسه در ۱۷۸۹، به حقوق بیگانگان توجه شد و ابتدا در فرانسه و سپس در کشورهای دیگر، حقوق مدونی برای بیگانگان وضع شد. [۵۲]
بهشید ارفع‌نیا، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۱۸۸ـ۱۹۲، تهران ۱۳۷۸ـ ۱۳۷۹ش.
در قرن نوزدهم/ سیزدهم، دولتها «حداقلِ حقوق برای بیگانگان» را پذیرفتند، هرچند معیار و حدود و میزانِ این حداقل، به گونه‌ای که مورد قبول همه کشورها باشد مشخص نبود. از آغاز قرن بیستم/ چهاردهم و توجه به حقوق بشر، بسیاری از کنوانسیونهای جهانی و منطقه‌ای، به حقوق بیگانگان توجه نشان داده‌اند. امروزه در عرصه حقوق بین‌الملل، استاندارد حقوق بیگانگان از «حداقل» به «حداکثر» گرایش یافته است. [۵۳]
ترانه گیلاندوست، «کنوانسیونهای منطقه‌ای حمایت از حقوق بشر با تأکید خاص بر کنوانسیون اروپایی حقوق بشر»، ج۱، ص۲۰۳، در حقوق بشر از دیدگاه مجامع بین‌المللی، زیرنظر محمدرضا دبیری، تهران: وزارت امورخارجه، ۱۳۷۲ش.
[۵۴]
محمد نصیری، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۸۹ـ۹۰، تهران ۱۳۸۳ش.
[۵۵]
ملکم شاو، حقوق بین‌الملل، ج۱، ص۳۲۰ـ۳۲۲، ترجمه حسین وقار، تهران ۱۳۷۲ش.
۶.۲ - طبقه‌بندی اشخاص حقیقیِ بیگانهاشخاص حقیقیِ بیگانه به چند دسته عمده طبقه‌بندی می‌شوند: بیگانه عادی (شامل بیگانه مقیم و مسافر)، بیگانه مجرم فراری، بیگانه مهاجر، بیگانه پناهنده، بیگانه مأمور (مأمور سیاسی و غیرسیاسی)، و آوارگان (شامل آواره جنگی و آواره بلایای طبیعی). این گروهها حقوق یکسانی ندارند. مثلاً، به‌طور معمول، حقوق مأموران سیاسی بیش‌تر و حقوق آوارگان کمتر از حقوق سایر بیگانگان است. [۵۶]
بهشید ارفع‌نیا، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۱۸۴ـ۱۸۶، تهران ۱۳۷۸ـ ۱۳۷۹ش.
[۵۷]
مصطفی دانش‌پژوه، اسلام و حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۱۹۸ـ۲۰۷، قم ۱۳۸۱ش.
۶.۳ - ضرورت تدوین حقوق بیگانگانرشد و توسعه دادوستدهای اقتصادی و فرهنگی و در پی آن افزایش مهاجرتها در سده‌های اخیر، به ضرورت تدوین و تنظیم حقوق و تکالیف بیگانگان افزود. [۵۸]
مصطفی دانش‌پژوه، اسلام و حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۲۱۹، قم ۱۳۸۱ش.
آزادی عمل دولتها در تنظیم حقوق و تکالیف بیگانگان، باتوجه به ملاحظات انسانی و ملی و فراملی، محدود است. به طور متعارف، بیگانگان از اتباعِ دولتِ پذیرنده حقوق کمتری دارند. این حقوق در هر کشور، بنابر مقتضیات اجتماعی و اقتصادی و سیاسی، متفاوت است. همچنین آنان، جز در آنچه به تابعیت مربوط است، غالبآ موظف به انجام دادن همان تکالیفِ اتباعِ کشورِ محل اقامت هستند. [۵۹]
احمد مسلم، القانون الدولی الخاص فی الجنسیة و مرکز الاجانب و تنازع القوانین، ج۱، ص۲۹۳ـ۲۹۶، قاهره ۱۹۵۶.
[۶۰]
احمد مسلم، القانون الدولی الخاص فی الجنسیة و مرکز الاجانب و تنازع القوانین، ج۱، ص۳۰۰ـ۳۰۱، قاهره ۱۹۵۶.
[۶۱]
عبدالکریم زیدان، احکام الذمیین و المستأمنین فی دارالاسلام، ج۱، ص۷۲ـ۷۳، بغداد ۱۴۰۲/۱۹۸۲.
۶.۴ - مبانیِ تعیین وضع حقوقی بیگانگانمبانیِ تعیین وضع حقوقی بیگانگان در حقوقِ امروزی عبارت‌اند از: الف) التزام یک‌جانبه و خود خواسته دولتها به دلایل انسان دوستانه؛ یعنی، دولتها بر پایه تعهد یک‌جانبه و ملاحظات انسانی و بشردوستانه، به تعیین و تنظیم قواعد حاکم بر وضع بیگانگان بپردازند. ب) التزامِ متقابل به موجب معاهدات دو جانبه و رفتار متقابل؛ یعنی، برخورداری بیگانه از حقوقی خاص در قلمرو دولتِ پذیرنده، بسته به آن است که دولتِ متبوعِ بیگانه برای اتباعِ دولتِپذیرنده همان حقوق را قائل باشد. رفتارِ متقابل، یا سیاسی است (با انعقاد معاهده سیاسی) یا قانونی (یعنی قانونگذار رفتار متقابلِ قانون کشور بیگانه را شرط برخورداری وی از حقوقی خاص بداند) یا عملی. ج) التزامِ بین‌المللی به دلیل عضویت در معاهدات بین‌المللی. رویکرد جدید حقوق بین‌الملل عمومی، شناسایی اشخاص به عنوان اتباع حقوق بین‌الملل در کنار دولتها و سازمانهای بین‌المللی است که بر پایه آن، دولتها موظف‌اند حداقل حقوق متعارف را برای بیگانگان رعایت کنند. [۶۲]
محمد نصیری، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۸۸ـ۹۵، تهران ۱۳۸۳ش.
[۶۳]
احمد مسلم، القانون الدولی الخاص فی الجنسیة و مرکز الاجانب و تنازع القوانین، ج۱، ص۳۰۲ـ۳۱۰، قاهره ۱۹۵۶.
[۶۴]
مصطفی دانش‌پژوه، اسلام و حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۲۲۰ـ۲۲۷، قم ۱۳۸۱ش.
۶.۵ - حقوق بیگانگان در متون دینیدر متون دینی و فقهی عناوین تبعه و بیگانه به‌چشم نمی‌خورد. در اسلام تابعیت بر یکی از دو معیار ایمان یا پیمان استوار است. مسلمانان به‌طور طبیعی تابع دولت اسلامی هستند و اهل کتاب هم با انعقاد پیمان ذمه تابع آن می‌شوند. ازاین‌رو، از دیدگاه فقهی، بیگانه کسی است که نَه اسلام را پذیرفته و نه به انعقاد پیمان ذمه اقدام کرده باشد؛ یعنی، کفار غیرذمی مقیم در قلمرو دارالاسلام. [۶۵]
احمد مسلم، القانون الدولی الخاص فی الجنسیة و مرکز الاجانب و تنازع القوانین، ج۱، ص۳۳۵ـ۳۳۷، قاهره ۱۹۵۶.
در متون دینی و فقهی با عناوین مسلمان و ذمّی (به صورت غیرمستقیم) و نیز با عناوینی چون مُستأمن و معاهد (به‌طور مستقیم) وضع حقوقی بیگانگان تبیین می‌شود. چنانچه موضوع حکم، مشرک، بت پرست و امثال آن باشد به وضع حقوقیِ بیگانگان غیرکتابی پرداخته می‌شود، مگر آن‌که قرینه‌ای برخلاف آن باشد. [۶۶]
مصطفی دانش‌پژوه، اسلام و حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۲۸۸ـ۲۹۰، قم ۱۳۸۱ش.
در نظام حقوقی اسلام، بیگانگان از لحاظ محل سکونت، به بیگانگان مقیم دارالکفر و مقیم دارالاسلام تقسیم شده‌اند که در فقه، به ترتیب، کافرِ حربی (غیرمستأمن) و مستأمن نامیده می‌شوند. مراد از کافرِ مستأمن، بیگانه‌ای است که به صورت قانونی و با اجازه مسلمانان و دولت اسلامی در قلمرو آن سکنا یا اقامت گزیده است. بیگانگان از نظر دین به دو گروه کتابی و غیرکتابی، به لحاظ سیاسی و نوع قراردادشان با دولت اسلامی به گروههای متعدد، و به لحاظ مدت و انگیزه اقامت به دو گروه عادی (مسافر و مقیم) و غیرعادی (مأموران سیاسی، رسولان، پناهندگان، آوارگان و جاسوسان) تقسیم می‌شوند. [۶۷]
مصطفی دانش‌پژوه، اسلام و حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۲۱۳ـ۲۱۷، قم ۱۳۸۱ش.
وضع حقوقی بیگانگان در نظام حقوقی اسلام بیش‌تر بر پایه الزام یک‌جانبه دولت اسلامی ونیز رفتار متقابل استوار است. تعهد یک‌جانبه دولت اسلامی عمدتاً بر پایه عقد امان صورت می‌گیرد که پس از تقاضای امان از سوی بیگانه (مستأمن، به معنای خاص) و موافقت طرف مسلمان انعقاد می‌یابد. پس از انعقاد قرارداد امان، تا زمانی که عقد استمرار داشته باشد، هر دو طرف مکلف به اجرای آن هستند، مشروط بر آن‌که مضمون عقد و شروط آن، با شرع و قواعدِ آمِر و نظم عمومی جامعه اسلامی مخالف نباشد. اَمان به لحاظ منشأ، موضوع، زمان و حکمِ تکلیفی، اقسامی دارد. [۶۸]
عبدالکریم زیدان، احکام الذمیین و المستأمنین فی دارالاسلام، ج۱، ص۴۶ـ۵۶، بغداد ۱۴۰۲/۱۹۸۲.
[۶۹]
مصطفی دانش‌پژوه، اسلام و حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۲۲۹ـ۲۵۸، قم ۱۳۸۱ش.
رفتار متقابل قانونی را، به‌سبب فقدان قوانین مدون زمان صدر اسلام، نمی‌توان مبنای مهمی برای حقوق بیگانگان قلمداد کرد، هرچند به لحاظ منطقی، در چهارچوب اختیارات حاکم اسلامی و مصالح مسلمانان درخور طرح است. با این همه، گونه‌های دیگر رفتار متقابل به‌خوبی قابل استناد است، از جمله رفتار متقابل عملی که مصادیقی از آن در تاریخ صدر اسلام ثبت شده است؛ مثلاً در مورد امنیت رسولان (فرستادگان شاهان) و تاجران. در این میان، آنچه بهتر می‌تواند حقوق بیگانگان را از دیدگاه حقوق اسلامی معین کند، رفتار متقابل سیاسی یا انعقاد معاهدات دوجانبه میان دولت اسلامی و دولتهای بیگانه است. [۷۰]
مصطفی دانش‌پژوه، اسلام و حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۲۵۸ـ۲۵۹، قم ۱۳۸۱ش.
[۷۱]
عبدالکریم زیدان، احکام الذمیین و المستأمنین فی دارالاسلام، ج۱، ص۷۴، بغداد ۱۴۰۲/۱۹۸۲.
در صورت گنجاندن شروط ناظر بر حقوق اتباع دو طرف در این پیمانها ــکه در فقه اسلامی، برحسب مورد، با نامهایی چون مُهادنه (هدنه)، مواعده، مصالحه و معاهده خوانده می‌شوندــ وفای به آن‌ها تا زمانی که طرف مقابل پیمان را نقض نکرده، واجب است. حتی نقض آن هم موجب رفع مصونیت بیگانگان مقیم دارالاسلام نمی‌شود، بلکه دولت اسلامی باید با رعایت امنیت، آنان را از قلمرو کشور اسلامی خارج و به مأمن یا کشورشان هدایت کند. [۷۲]
محمدبن حسن طوسی، المبسوط فی فقه الامامیة، ج۲، ص۵۸ـ۵۹، چاپ محمدتقی کشفی، تهران ۱۳۸۷.
[۷۳]
حسن‌بن یوسف علامه حلّی، قواعدالاحکام، ج۱، ص۵۱۷، قم ۱۴۱۳ـ۱۴۱۹.
[۷۴]
محمدحسن‌بن باقر نجفی، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، ج۲۱، ص۲۹۴، چاپ عباس قوچانی، بیروت ۱۹۸۱.
[۷۵]
محمدحسن‌بن باقر نجفی، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، ج۲۱، ص۳۰۰، چاپ عباس قوچانی، بیروت ۱۹۸۱.
علاوه بر اینها، چنانچه قواعد حقوقیِ جدیدی به عنوان حقوق بیگانگان در عرف بین‌المللی پذیرفته شود، حاکمِ صلاحیت‌دار اسلامی، در چهارچوب قوانین اسلام یا دست‌کم به شرط مخالف نبودن آن‌ها با اصول و ضوابط اسلامی، مجاز است آن‌ها را بپذیرد و به عنوان حق بیگانگان مقیم در کشور اسلامی اعلام کند. [۷۶]
مصطفی دانش‌پژوه، اسلام و حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۲۶۲ـ۲۶۳، قم ۱۳۸۱ش.
۶.۶ - حقوق بیگانگان در منابع حقوق بینالمللدر منابع حقوق بین‌الملل خصوصی، در مبحث حضور بیگانه، از پذیرش بیگانه با سه محور ورود، عبور و اقامت، و نیز از بیرون رفتن بیگانه از کشور با سه محور خروج، اخراج و تبعید، به‌تفصیل سخن رفته است. [۷۷]
احمد مسلم، القانون الدولی الخاص فی الجنسیة و مرکز الاجانب و تنازع القوانین، ج۱، ص۳۱۱ـ۳۱۸، قاهره ۱۹۵۶.
[۷۸]
بهشید ارفع‌نیا، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۱۹۲ـ۲۲۳، تهران ۱۳۷۸ـ ۱۳۷۹ش.
در نظام حقوقی اسلام، مدت اقامت بیگانگان در دارالاسلام بر پایه عقودی چون امان و هدنه، همانند نظامهای حقوقیِ عرفی، محدود و زمانمند (موقت) و تمدیدپذیر است. البته فقها درباره مدت اقامت او در دارالاسلام اختلاف‌نظر دارند. [۷۹]
حسن‌بن یوسف علامه حلّی، قواعدالاحکام، ج۱، ص۵۱۷، قم ۱۴۱۳ـ۱۴۱۹.
[۸۰]
محمدحسن‌بن باقر نجفی، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، ج۲۱، ص۲۹۷ـ۲۹۹، چاپ عباس قوچانی، بیروت ۱۹۸۱.
[۸۱]
علی صوّا، «موقف الاسلام من غیرالمسلمین فی المجتمع الاسلامی»، ج۱، ص۲۲۲، در معاملة غیرالمسلمین فی الاسلام، عمان: مؤسسة آل‌البیت، ۱۹۸۹.
[۸۲]
عبدالکریم زیدان، احکام الذمیین و المستأمنین فی دارالاسلام، ج۱، ص۱۱۵ـ۱۱۶، بغداد ۱۴۰۲/۱۹۸۲.
بیگانه پس از پایان یافتن مهلت امان و تمدید نشدن آن، باید از سرزمین اسلامی خارج شود. در پاره‌ای موارد، به عللی چون نقضِ شروط مندرج در قرارداد، ارتکاب جرم و بیم از خیانت او، وی پیش از پایان یافتن زمان قراردادِ امان یا هدنه، از سرزمین اسلامی اخراج می‌شود. [۸۳]
مصطفی دانش‌پژوه، اسلام و حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۲۹۸ـ۳۰۵، قم ۱۳۸۱ش.
[۸۴]
وهبه مصطفی زحیلی، آثار الحرب فی الفقه الاسلامی، ج۱، ص۳۷۸ـ۳۹۶، دمشق ۱۴۰۱/۱۹۸۱.
در حقوق بین‌الملل در عرصه حقوق عمومیِ بیگانگان، از امتیازات آنان در حوزه‌های حقوق اساسی (شامل مواردی مانند امنیت مالی و جانی او، حق برخورداری از آزادی اندیشه و انتخاب مذهب)، حقوق اقتصادی (حق بهره‌مندی از خدمات عمومی و شغل) و حقوق قضایی (حق تَرافُع قضایی و حق انتخاب وکیل)، و نیز تکالیف عمومی بیگانگان (مانند رعایت قوانین کشور، محل سکونت و پرداخت مالیات) سخن می‌رود. در محدوده حقوق خصوصی هم از قانون حاکم بر احوال شخصیه بیگانگان و امتیازات، محدودیتها و معافیتهای آنان در معاملات و حقوق مالی بحث می‌شود. [۸۵]
جلال‌الدین مدنی، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۱۸۰ـ ۱۹۰، تهران ۱۳۷۸ش.
[۸۶]
جلال‌الدین مدنی، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۱۹۲ـ۱۹۶، تهران ۱۳۷۸ش.
[۸۷]
احمد مسلم، القانون الدولی الخاص فی الجنسیة و مرکز الاجانب و تنازع القوانین، ج۱، ص۳۲۵ـ۳۳۴، قاهره ۱۹۵۶.
[۸۸]
محمد نصیری، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۱۰۲ـ۱۱۸، تهران ۱۳۸۳ش.
۶.۷ - محور های مطرح حقوق بیگانگان در منابع فقهیدر منابع فقهی، حقوق عمومی بیگانگان در چند محور مطرح شده است. ۶.۷.۱ - حقوق اساسیحقوق اساسی، که مصادیق مهم آن عبارت‌اند از: ۱. حقِ داشتن اقامتگاه. لازمه بهره‌مندی بیگانه مقیم از حق اقامت، داشتن حق اقامتگاه هم هست. موارد استثنا شده از اصل آزادی بیگانه در گردشگری و انتخاب اقامتگاه عبارت‌اند از: ممنوعیت حق ورود، عبور و اقامت در مسجدالحرام (به نظر مشهور) و نیز حرم مکه (به نظر برخی فقها) یا دیگر مناطق جزیرة العرب به‌طور عام یا حجاز به‌طور خاص (به نظر معدودی از فقها). [۸۹]
مصطفی دانش‌پژوه، اسلام و حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۳۰۵ـ۳۰۸، قم ۱۳۸۱ش.
[۹۰]
عبدالکریم زیدان، احکام الذمیین و المستأمنین فی دارالاسلام، ج۱، ص۱۲۱، بغداد ۱۴۰۲/۱۹۸۲.
[۹۱]
علی صوّا، «موقف الاسلام من غیرالمسلمین فی المجتمع الاسلامی»، ج۱، ص۲۱۴ـ۲۱۶، در معاملة غیرالمسلمین فی الاسلام، عمان: مؤسسة آل‌البیت، ۱۹۸۹.
۲. مصونیت جان، آبرو و مَسکن. دولت اسلامی وظیفه دارد از بیگانه در برابر تعدیات اجتماعیِ شهروندان خود و نیز در برابر تهاجم بیگانه محافظت کند، حتی به نظر برخی فقها دولت اسلامی نمی‌تواند مستأمن را با اسیرِ مسلمانِ در دستِ دولت بیگانه معاوضه نماید. احترام به مسکن و مصونیت منزل بیگانه از تعدی و تجاوز نیز در منابع فقهی مطرح شده است. [۹۲]
محمدبن حسن طوسی، المبسوط فی فقه الامامیة، ج۲، ص۵۹، چاپ محمدتقی کشفی، تهران ۱۳۸۷.
[۹۳]
علی صوّا، «موقف الاسلام من غیرالمسلمین فی المجتمع الاسلامی»، ج۱، ص۲۱۱ـ ۲۱۴، در معاملة غیرالمسلمین فی الاسلام، عمان: مؤسسة آل‌البیت، ۱۹۸۹.
[۹۴]
عبدالکریم زیدان، احکام الذمیین و المستأمنین فی دارالاسلام، ج۱، ص۱۱۷ـ۱۱۸، بغداد ۱۴۰۲/۱۹۸۲.
[۹۵]
عبدالکریم زیدان، احکام الذمیین و المستأمنین فی دارالاسلام، ج۱، ص۱۲۵، بغداد ۱۴۰۲/۱۹۸۲.
۳. حق برخورداری خانواده و بستگان شخص بیگانه از امنیت مالی و جانی. حتی اگر امانِ مستأمن به سبب نقض عهد پایان پذیرد، مصونیت خانواده او که ساکن دارالاسلام هستند همچنان باقی است. درباره قلمرو این حکم و مفهوم خانواده، فقها اختلاف‌نظر دارند. [۹۶]
مصطفی دانش‌پژوه، اسلام و حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۳۱۲ـ۳۱۴، قم ۱۳۸۱ش.
۴. حق برخورداری از زندگی شرافتمندانه، آزادی عقیده و رفتار مذهبی، آزادی اندیشه و بیان و تشکیل اجتماعات. [۹۷]
مصطفی دانش‌پژوه، اسلام و حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۳۱۴ـ۳۲۲، قم ۱۳۸۱ش.
[۹۸]
عبدالکریم زیدان، احکام الذمیین و المستأمنین فی دارالاسلام، ج۱، ص۱۲۵، بغداد ۱۴۰۲/۱۹۸۲.
۶.۷.۲ - حقوق اقتصادی و اجتماعیاحترام به حق مالکیت بیگانه از اصول مسلّم نظام حقوقی اسلام است و نیازی به ذکر آن در عقد مهادنه یا امان نیست. این مصونیت مالی حتی با نقض قرارداد امان هم استمرار دارد، حتی مالکیت بیگانه بر آنچه برای مسلمانان محترم نیست (مانند مشروبات الکلی و خوک) محترم و مشمول قاعده ضمان (در صورت غَصب یا اتلاف) است. وی در چهارچوب قوانین دولت اسلامی، حق اشتغال و آزادی انتخاب شغل هم دارد. [۹۹]
محمدبن حسن طوسی، المبسوط فی فقه الامامیة، ج۲، ص۱۵ـ ۱۶، چاپ محمدتقی کشفی، تهران ۱۳۸۷.
[۱۰۰]
محمدحسن‌بن باقر نجفی، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، ج۲۱، ص۱۰۴، چاپ عباس قوچانی، بیروت ۱۹۸۱.
[۱۰۱]
مصطفی دانش‌پژوه، اسلام و حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۳۲۲ـ ۳۲۸، قم ۱۳۸۱ش.
[۱۰۲]
مصطفی دانش‌پژوه، اسلام و حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۳۷۳ـ۳۷۵، قم ۱۳۸۱ش.
۶.۷.۳ - حق تَرافُعِ قضایی (دادخواهی نزد قاضی)با مراجعه مستأمن به دادگاه دولت اسلامی، دادگاه موظف به رسیدگی است، زیرا حمایت از مستأمن لازمه عقد امان است. اما چنانچه خوانده نیز بیگانه باشد، درباره تعهد دولت اسلامی در دفاع از بیگانه و رسیدگی به دعوای آنان و نیز محدوده آن اختلاف‌نظر وجود دارد. [۱۰۳]
عبدالکریم زیدان، احکام الذمیین و المستأمنین فی دارالاسلام، ج۱، ص۵۶۹ـ۵۷۶، بغداد ۱۴۰۲/۱۹۸۲.
[۱۰۴]
وهبه مصطفی زحیلی، آثار الحرب فی الفقه الاسلامی، ج۱، ص۲۵۰، دمشق ۱۴۰۱/۱۹۸۱.
[۱۰۵]
مصطفی دانش‌پژوه، اسلام و حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۳۲۹ـ۳۳۵، قم ۱۳۸۱ش.
۶.۷.۴ - حقوق سیاسیبیگانگان در چهارچوب اجازه دولت اسلامی می‌توانند از امتیاز ـ و نَه حق ـ فعالیت سیاسی برخوردار شوند؛ اما همانند حقوق بین‌الملل جدید، از برخی حقوق سیاسی (مانند حق انتخاب کردن و انتخاب شدن و تصدی وزارت) بی‌بهره‌اند. [۱۰۶]
عبدالعزیز کامل، «حقوق الانسان فی الاسلام»، ج۱، ص۹۶، در معاملة غیرالمسلمین.
[۱۰۷]
عبدالعزیز کامل، «حقوق الانسان فی الاسلام»، ج۱، ص۱۰۱، در معاملة غیرالمسلمین.
بیگانگان در برابر محرومیت از حقوق سیاسی، از تکالیف مبتنی بر تابعیت نیز معاف‌اند. مانند خدمت سربازی، دفاع از کشور اسلامی، و پرداخت مالیاتهایی که مخصوص اتباع دولت اسلامی است (خمس، زکات و جزیه).
البته بیگانگانی که در سرزمین اسلامی به فعالیتهای اقتصادی اشتغال دارند، همچون اتباع دولت اسلامی، موظف به پرداخت حقوق گمرکی و مالیات بر درآمد هستند. درباره میزان این مالیات و حد نصاب و سایر جزئیات آن، دیدگاههای فقهی گوناگونی وجود دارد. [۱۰۸]
عبدالکریم زیدان، احکام الذمیین و المستأمنین فی دارالاسلام، ج۱، ص۱۷۶ـ۱۷۷، بغداد ۱۴۰۲/۱۹۸۲.
[۱۰۹]
عبدالکریم زیدان، احکام الذمیین و المستأمنین فی دارالاسلام، ج۱، ص۱۹۰ـ۱۹۶، بغداد ۱۴۰۲/۱۹۸۲.
[۱۱۰]
علی صوّا، «موقف الاسلام من غیرالمسلمین فی المجتمع الاسلامی»، ج۱، ص۱۹۶ـ۲۰۸، در معاملة غیرالمسلمین فی الاسلام، عمان: مؤسسة آل‌البیت، ۱۹۸۹.
[۱۱۱]
مصطفی دانش‌پژوه، اسلام و حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۳۴۴ـ۳۴۷، قم ۱۳۸۱ش.
در نظام حقوقی اسلام، تکالیفِ بیگانگان مانند تکالیف اتباع دولت اسلامی (مسلمانان و اهل ذمه) است جز این‌که آنان از انجام دادن برخی تکالیفِ مبتنی بر اسلام یا پیمان معاف‌اند. [۱۱۲]
عبدالکریم زیدان، احکام الذمیین و المستأمنین فی دارالاسلام، ج۱، ص۷۴ـ۷۵، بغداد ۱۴۰۲/۱۹۸۲.
فقها ضمن بحث از پیمان ذمه، تکالیفی برای ذمیان برشمرده‌اند [۱۱۳]
محمدبن حسن طوسی، المبسوط فی فقه الامامیة، ج۲، ص۴۳ـ۴۴، چاپ محمدتقی کشفی، تهران ۱۳۸۷.
[۱۱۴]
محمد نجیب مطیعی، التکملة الثانیة، ج۱۹، ص۴۰۸، المجموع: شرح المُهَذّب، در یحیی‌بن شرف نووی، المجموع: شرح المُهَذّب، بیروت: دارالفکر.
[۱۱۵]
محمد نجیب مطیعی، التکملة الثانیة، ج۱۹، ص۴۲۳ـ۴۲۷، المجموع: شرح المُهَذّب، در یحیی‌بن شرف نووی، المجموع: شرح المُهَذّب، بیروت: دارالفکر.
که منطقآ در مورد مستأمن نیز صادق است (اِنَّ المستأمن فی دارالاسلام بمنزلة الذمی). [۱۱۶]
ابوبکربن مسعود کاسانی، کتاب بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع، ج۶، ص۸۱، بیروت ۱۴۰۲/۱۹۸۲.
تکالیف مذکور متعلق به دو حوزه حقوق عمومی و خصوصی است، مانند تکالیف مربوط به نقض نکردن قرار داد (مثل جاسوسی نکردن به نفع بیگانگان)، تکالیف مربوط به رعایت نظم عمومی (مانند اهانت نکردن به مقدّسات اسلام) و تکالیف مربوط به رعایت اخلاق حسنه و احساسات مذهبی (مانند امتناع از ارتکاب محرّمات اسلامی).
پایبند نبودن بیگانه به این التزامات، بسته به مورد، آثار و تبعاتی دارد. [۱۱۷]
محمدبن حسن طوسی، المبسوط فی فقه الامامیة، ج۲، ص۴۳ـ۴۴، چاپ محمدتقی کشفی، تهران ۱۳۸۷.
[۱۱۸]
محمد نجیب مطیعی، التکملة الثانیة، ج۱۹، ص۴۰۸، المجموع: شرح المُهَذّب، در یحیی‌بن شرف نووی، المجموع: شرح المُهَذّب، بیروت: دارالفکر.
[۱۱۹]
محمد نجیب مطیعی، التکملة الثانیة، ج۱۹، ص۴۲۳ـ۴۲۷، المجموع: شرح المُهَذّب، در یحیی‌بن شرف نووی، المجموع: شرح المُهَذّب، بیروت: دارالفکر.
[۱۲۰]
مصطفی دانش‌پژوه، اسلام و حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۳۳۸ـ ۳۵۵، قم ۱۳۸۱ش.
بنابراین، از جمله اصول حاکم بر حقوق بیگانگان در اسلام، اصلِ صلاحیتِ سرزمینیِ قوانین دولت اسلامی است، جز در مواردی چون احوال شخصیه. [۱۲۱]
عبدالکریم زیدان، احکام الذمیین و المستأمنین فی دارالاسلام، ج۱، ص۲۱۷ـ ۲۱۸، بغداد ۱۴۰۲/۱۹۸۲.
[۱۲۲]
احمد مسلم، القانون الدولی الخاص فی الجنسیة و مرکز الاجانب و تنازع القوانین، ج۱، ص۵۶ـ۵۷، قاهره ۱۹۵۶.
در نظام حقوقی اسلام، از حقوق خصوصیِ بیگانگان عمدتاً در دو موضوع بحث می‌شود: معاملات مالی و احوال شخصیه. در این عرصه، اصل بر همانندیِ حقوقیِ بیگانگان با اتباع دولت اسلامی است، زیرا بر پایه منابع فقهی، کمترین تفاوت حقوقی مسلمانان و غیرمسلمانان، در قلمرو معاملات (مانند بیع و اجاره) وجود دارد و جز در موارد استثنایی، مسلمان یا ذمی بودن شرط برقراریِ حقوق قراردادی نیست. [۱۲۳]
محمدبن حسن طوسی، المبسوط فی فقه الامامیة، ج۲، ص۴۹ـ۵۰، چاپ محمدتقی کشفی، تهران ۱۳۸۷.
[۱۲۴]
حسن‌بن یوسف علامه حلّی، قواعدالاحکام، ج۲، ص۱۷، قم ۱۴۱۳ـ۱۴۱۹.
[۱۲۵]
مصطفی دانش‌پژوه، اسلام و حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۳۵۶ـ۳۵۹، قم ۱۳۸۱ش.
مهم‌‌ترین استثناهای قاعده همانندیِ مسلمانان و غیرمسلمانان در حوزه معاملات عبارت‌اند از: جوازِ گرفتن بهره از بیگانه، جایز نبودن وکالت ذمی بر ضد مسلمان و محرومیت از حق شُفعه برای شفیع غیرمسلمان در صورتی که خریدار، مسلمان باشد. [۱۲۶]
علی صوّا، «موقف الاسلام من غیرالمسلمین فی المجتمع الاسلامی»، ج۱، ص۲۲۲ـ۲۲۴، در معاملة غیرالمسلمین فی الاسلام، عمان: مؤسسة آل‌البیت، ۱۹۸۹.
[۱۲۷]
مصطفی دانش‌پژوه، اسلام و حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۳۵۹ـ۳۷۷، قم ۱۳۸۱ش.
در منابع فقهی، ضمن بحث از مصادیق احوال شخصیه (مانند نکاح، طلاق، ثبوتِ نَسَب، ولایت بر فرزندان، وصیت و ارث)، به احوال شخصیه بیگانگان نیز پرداخته شده است. در متون فقهی، رابطه حقوقیِ طرفینِ نکاح برپایه دین آن‌ها مورد توجه قرار گرفته و احکام غیرمسلمانان براساسِ اهل کتاب (یهودی، مسیحی) یا مجوسی یا مشرک بودن آنان مطرح شده است، چه آنان اتباعِ اقلیت دولت اسلامی باشند، چه بیگانه و تابع دولتی دیگر. در این مبحث، از موضوعاتی چون صحت نکاح غیرمسلمانان با یکدیگر، حکم ازدواج بیگانه (اهل‌کتاب یا غیر اهل‌کتاب) با اتباع غیرمسلمان (اهل ذمه) و با اتباع مسلمان (ازدواج مرد بیگانه با زن مسلمان و ازدواج زن بیگانه با مرد مسلمان) سخن به میان آمده است. [۱۲۸]
عبدالکریم زیدان، احکام الذمیین و المستأمنین فی دارالاسلام، ج۱، ص۳۴۱ـ۳۶۷، بغداد ۱۴۰۲/۱۹۸۲.
[۱۲۹]
مصطفی دانش‌پژوه، اسلام و حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۳۷۹ـ۳۹۷، قم ۱۳۸۱ش.
همچنین از لوازم و آثار اقسام مذکور نکاح بحث می‌شود، مانند مَهر، پرداخت نفقه همسر و اَقارب، حضانت طفلی که یکی از والدین یا هر دو آن‌ها بیگانه یا تبعه غیرمسلمان دولت اسلامی باشند، و ثبوتِ نَسب. [۱۳۰]
عبدالکریم زیدان، احکام الذمیین و المستأمنین فی دارالاسلام، ج۱، ص۳۷۱ـ۳۸۰، بغداد ۱۴۰۲/۱۹۸۲.
[۱۳۱]
عبدالکریم زیدان، احکام الذمیین و المستأمنین فی دارالاسلام، ج۱، ص۴۴۳ـ۴۴۴، بغداد ۱۴۰۲/۱۹۸۲.
[۱۳۲]
عبدالکریم زیدان، احکام الذمیین و المستأمنین فی دارالاسلام، ج۱، ص۴۵۰ـ۴۵۶، بغداد ۱۴۰۲/۱۹۸۲.
[۱۳۳]
عبدالکریم زیدان، احکام الذمیین و المستأمنین فی دارالاسلام، ج۱، ص۴۶۴ـ۴۸۲، بغداد ۱۴۰۲/۱۹۸۲.
[۱۳۴]
مصطفی دانش‌پژوه، اسلام و حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۳۹۷ـ۴۲۰، قم ۱۳۸۱ش.
در نظام حقوقی اسلام، درباره انحلال نکاح غیرمسلمانان دو نکته مهم وجود دارد: ۱. با حدوث اختلاف دینی به‌سبب پذیرش اسلام از جانب زوجه، چه شوهر او بیگانه باشد چه ذمی، و نیز با مسلمان شدن مردی که زوجه او غیرکتابی باشد، عقد نکاح انحلال می‌یابد. به عبارت دیگر، در ازدواج زن مسلمان وحدت نوع و درجه تابعیتِ شوهر و در ازدواج مرد مسلمان وحدت زوجین در اصل تابعیت دولت اسلامی الزامی است. [۱۳۵]
عبدالکریم زیدان، احکام الذمیین و المستأمنین فی دارالاسلام، ج۱، ص۴۰۳ـ۴۱۷، بغداد ۱۴۰۲/۱۹۸۲.
[۱۳۶]
مصطفی دانش‌پژوه، اسلام و حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۴۲۴ـ ۴۲۷، قم ۱۳۸۱ش.
۲. اختلاف هم‌زمان و توأمان زوجین در تابعیت و اقامتگاه، به نظر ابوحنیفه موجب انحلال نکاح می‌شود؛ یعنی در فرضی که یکی از زوجین مقیم و تبعه دولت اسلامی و دیگری مقیم و تبعه دارالکفر باشد. [۱۳۷]
ابوبکربن مسعود کاسانی، کتاب بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع، ج۲، ص۳۳۸ـ ۳۳۹، بیروت ۱۴۰۲/۱۹۸۲.
[۱۳۸]
عبدالکریم زیدان، احکام الذمیین و المستأمنین فی دارالاسلام، ج۱، ص۴۲۳ـ۴۳۱، بغداد ۱۴۰۲/۱۹۸۲.
در باب وصیت، حکم وصیت تبعه دولت اسلامی به نفع بیگانه بسته به این‌که وصیت‌کننده (مُوصی) مسلمان باشد یا ذمی و مُوصیلَهِ بیگانه، مستأمن، غیرمستأمن یا محارب باشد، متفاوت است. همچنین به اجماع فقها غیرمسلمان از مسلمان ارث نمی‌برد. چه غیر مسلمان تبعه دولت اسلامی باشد یا بیگانه مستأمن یا غیرمستأمن. فقها حکم رابطه توارث میان بیگانگان و نیز توارث آنان و اتباع غیرمسلمان را هم مطرح کرده‌اند. [۱۳۹]
احمدبن محمدمهدی نراقی، مستند الشیعة فی احکام الشریعة، ج۱۹، ص۱۸ـ۴۰، مشهد ۱۴۲۰.
[۱۴۰]
الموسوعة الفقهیة، کویت: وزارة الاوقاف و الشئون الاسلامیة، ج۳، ص۲۴ـ۲۸، ۱۴۰۷/۱۹۸۶.
در مبحث وقف، فقیهان بیش‌تر از منظر دینی (مسلمان یا غیرمسلمان بودن واقف) مسئله را مطرح کرده و وضعیت سیاسیِ واقف غیرمسلمان (ذمی، مستأمن یا غیرمستأمن بودن) را مؤثر ندانسته‌اند؛ اما درباره وقف مسلمان بر غیرمسلمان، بسته به کیستیِ موقوفٌ علیه و نوع وابستگی او به واقف یا دولت اسلامی، فتاوای گوناگونی مطرح شده است. [۱۴۱]
مصطفی دانش‌پژوه، اسلام و حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۴۴۸ـ۴۵۸، قم ۱۳۸۱ش.
[۱۴۲]
عبدالکریم زیدان، احکام الذمیین و المستأمنین فی دارالاسلام، ج۱، ص۴۸۵ـ ۴۹۲، بغداد ۱۴۰۲/۱۹۸۲.
۶.۸ - تعارض قوانینهنگامی که یک رابطه حقوقی، به دلیل وجود یک یا چند عنصر خارجی، به دو یا چند کشور مربوط می‌شود، این پرسش مطرح می‌گردد که باتوجه به تفاوت حقوق داخلی در کشورهای مختلف، قانون چه کشوری بر این رابطه حقوقی حاکم است. مثلا اگر یک ایرانی و یک هندی در کشور ثالثی ازدواج کنند، این نکاح و آثار آن تابع قانون کدام یک از این سه کشور است؟ تعیین قانون صلاحیت‌دارِ حاکم در این قبیل موارد، به دلیل اختلاف قوانین کشورها در ارائه راه‌حل، با پاسخهای متفاوت رو به‌رو شده و مسئله تعارض قوانین را پدید آورده است. قواعدی که در نظام حقوقی هر کشور به این پرسشها پاسخ می‌دهد، در حقوق بین‌الملل خصوصی «قواعد حل تعارض» نامیده می‌شود که قانون حاکم بر رابطه حقوقی را معین می‌کند. در برخی موارد، به‌رغم ارتباط عمل حقوقی با دو یا چند کشور، تعارضی پدید نمی‌آید. مثلاً اگر دو ایرانی در فرانسه ازدواج کنند، هر دو دولت، قانون ایران را حاکم بر آن می‌دانند و برعکس، اگر دو فرانسوی در ایران ازدواج کنند، هر دو کشور حاکمیت قانون فرانسه را می‌پذیرند. در همه مواردی که تعارض قوانین مصداق می‌یابد، درصورت اختلافِ طرفینِ رابطه حقوقی، این پرسش نیز مطرح می‌شود که دادگاه کدام‌یک از کشورهای مربوط، صلاحیت رسیدگی دارد. این موضوع اصطلاحاً تعارض دادگاهها خوانده می‌شود که با بحث تعارض قوانین بسیار مرتبط است. در تعارض قوانین، صلاحیت قانونی و در تعارض دادگاهها صلاحیت قضایی موردنظر است. حل مسئله تعارض دادگاهها بر حل تعارض قوانین مقدّم است، زیرا قبل از تصمیم درباره قانونِ لازم‌الاجرا، صلاحیت داشتن یا نداشتن دادگاه برای رسیدگی قضایی باید معلوم شود. لازمه صلاحیت دادگاه یک کشور، صلاحیت قانون آن کشور نیست. [۱۴۳]
جلال‌الدین مدنی، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۲۳۷ـ۲۴۲، تهران ۱۳۷۸ش.
[۱۴۴]
جلال‌الدین مدنی، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۲۴۶ـ۲۴۷، تهران ۱۳۷۸ش.
[۱۴۵]
حسین صفائی، مباحثی از حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۱۶ـ۱۷، (تهران) ۱۳۷۴ ش.
[۱۴۶]
حسین صفائی، مباحثی از حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۲۰ـ ۲۵، (تهران) ۱۳۷۴ ش.
[۱۴۷]
نجاد علی الماسی، تعارض قوانین، ج۱، ص۴ـ۱۵، تهران ۱۳۶۸ش.
۶.۸.۱ - پیشینه تعارض قوانینتعارض قوانین نخستین بار در قرن دوازدهم/ ششم در اروپا مطرح شد. در این زمان به سبب رونق تجارت در ایتالیا، گسترش روابط تجاری بین شهرهای آن با شهرهای دیگر و متفاوت بودن قوانین در هریک از این شهرها، موضوع امکان اجرای قانون غیرمحلی مطرح شد و نخستین مکتب تعارض قوانین در این قرن در ایتالیا، با استناد به حقوق روم و حاشیه‌نویسی بر آن، ظهور کرد و سپس مکاتب دیگری برای حل مسئله تعارض در دیگر کشورهای اروپایی به وجود آمد. در قرن نوزدهم/ سیزدهم، براثر وحدت حاکمیت سیاسی در بیش‌تر کشورهای اروپایی، وحدت قوانین نیز تحقق یافت و با شروع نهضت قانون‌نویسی، قوانین متحدالشکل جای عادات گوناگون محلی را گرفت و تعارض قوانین جنبه بین‌المللی یافت. از آن زمان تاکنون نیز مکاتب گوناگونی برای حل تعارض پدیدار شده است. [۱۴۸]
نجاد علی الماسی، تعارض قوانین، ج۱، ص۳۸ـ۷۳، تهران ۱۳۶۸ش.
[۱۴۹]
محمد نصیری، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۱۴۸ـ۱۶۹، تهران ۱۳۸۳ش.
۶.۸.۲ - درون یا برون مرزی بودن قوانینپیوند حقوق با حاکمیت سیاسی و محدودیتِ سرزمینی حاکمیت از یک‌سو و ارتباط دولتها و اتباع آن‌ها با یکدیگر از سویی دیگر، این پرسش را به‌وجود می‌آورد که آیا قوانین و مقرراتِ حقوقیِ هر دولت فقط در محدوده جغرافیایی حاکمیت آن دولت قابلیت اجرا دارد یا ممکن است در خارج از کشور نیز اجرا شود؟ در حقوق بین‌الملل خصوصی، برای پاسخ به این پرسش دو سیستم مطرح شده است که در انواع گوناگون قوانین، از هریک از دو سیستم استفاده می‌شود. این سیستمها عبارت‌اند از: «درون‌مرزی بودن قوانین» (اجرای قانون یک کشور در مورد تمام افراد ساکن ــاز تبعه و بیگانه ــ و احوال واقع در آن کشور و نداشتن قُوه اجرایی در خارج از قلمرو سرزمینیِ خود)؛ و «برون‌مرزی بودن قوانین» (امکان اجرای قانون در خارج از قلمرو کشور وضع‌کننده، افزون بر اجرای آن در داخل کشور). امروزه بیش‌تر دولتها، از جمله ایران، درون‌مرزی بودن قوانین را به عنوان سیستم اصلی و برون‌مرزی بودن قوانین را به عنوان سیستم تکمیلی پذیرفته‌اند. [۱۵۰]
محمد نصیری، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۱۴۲ـ۱۴۳، تهران ۱۳۸۳ش.
[۱۵۱]
جلال‌الدین مدنی، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۲۶۲ـ۲۶۳، تهران ۱۳۷۸ش.
[۱۵۲]
نجاد علی الماسی، تعارض قوانین، ج۱، ص۱۹ـ۲۰، تهران ۱۳۶۸ش.
۶.۸.۳ - رفع تعارض قوانین در ایراندر ایران، پس از الغای رسمی کاپیتولاسیون در ۱۳۰۷ش و بازیافتن استقلال قضایی و نیز تصویب قانون مدنی، مقررات متعددی درباره تعارض قوانین تدوین شد. [۱۵۳]
نجاد علی الماسی، تعارض قوانین، ج۱، ص۱۴۹ـ ۱۵۰، تهران ۱۳۶۸ش.
بنابر مادّه پنجم قانون مدنی ایران، تمام سکنه ایران، از اتباع ایرانی و خارجی، مطیع قوانین ایران هستند، مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد. در عرصه حقوق عمومی که با حاکمیتِ دولت و امنیت عمومی جامعه پیوند بیشتری دارد، بر اصل درون‌مرزی بودن قوانین تأکید بیشتری می‌شود. مثلا در حوزه حقوق اساسی، حقوق و تکالیف همه کسانی که در قلمرو ایران زندگی می‌کنند تابع قانون ایران است، هرچند میان حقوق ایرانیان و بیگانگان تفاوتهایی وجود دارد. در حوزه حقوق اداری و مالی نیز تنها قانون ایران حاکم است. در حقوق کیفری ایران مطابق قوانین متعدد، به‌ویژه به‌موجب قوانین، اصل سرزمینی بودن قوانین جزایی حاکم است، جز در مورد اشخاصی که به دلیلی مصونیت جزایی دارند، مانند مأموران سیاسی و کنسولی بیگانه. در قوانین آیین دادرسی هم اصل درون‌مرزی بودن قوانین رعایت می‌شود. [۱۵۴]
بهشید ارفع‌نیا، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۲، ص۸۴ـ۹۰، تهران ۱۳۷۸ـ ۱۳۷۹ش.
[۱۵۵]
حسین صفائی، مباحثی از حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۳۴ـ۳۵، (تهران) ۱۳۷۴ ش.
در همه نظامهای حقوقی، در عرصه حقوق اموال (از منقول و غیرمنقول و مادّی و غیرمادّی) قوانین کشورِ محل وقوعْ حاکم است و در ایران، مواد ۸ و ۹۶۶ قانون مدنی به این اصل تصریح کرده است. این قاعده در حقوق بین‌الملل خصوصی استثناهایی دارد، از جمله هواپیماها و کشتیها که تابع قانونِ دولتِ صاحب پرچم هستند. به موجب مادّه ۹۶۸ قانون مدنی، جز در برخی موارد، آثار قراردادها و تعهداتِ ناشی از عقودِ انعقاد یافته در ایران، تابع قانون ایران است. تنظیم سند در ایران نیز مطابق مادّه ۹۶۹ قانون مدنی، تابع قانون ایران است، اگرچه صاحبان سند خارجی باشند. ولی براساس مواد ۹۷۰، ۹۹۳، و ۱۰۰۱ قانون مدنیِ ایران، ایرانیانِ مقیم خارج از کشور در مورد تنظیمِ اَسناد مربوط به احوال شخصیه می‌توانند بر پایه قوانین ایران عمل کنند. همچنان که خارجیان مقیم ایران نیز در مورد احوال شخصیه خود از حقی مشابه برخوردارند. [۱۵۶]
محمد نصیری، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۲۰۱ـ ۲۰۸، تهران ۱۳۸۳ش.
[۱۵۷]
نجاد علی الماسی، تعارض قوانین، ج۱، ص۱۸۲ـ۲۱۴، تهران ۱۳۶۸ش.
[۱۵۸]
بهشید ارفع‌نیا، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۲، ص۶۱ـ ۸۴، تهران ۱۳۷۸ـ ۱۳۷۹ش.
در عرصه حقوق خصوصی تنها در مورد احوال شخصیه (نکاح، طلاق، وصیت، ارث و مانند اینها) از سیستم برون‌مرزی بودن قوانین استفاده می‌شود. برخی کشورها (مانند انگلستان) قانونِ اقامتگاهِ شخص و برخی دیگر (مانند فرانسه)، قانون ملی (قانون دولت متبوع) را بر احوال شخصیه حاکم می‌دانند. بنابر مواد ۶ و ۷ قانون مدنی ایران، قانونِ ملی بر احوال شخصیه حاکم است و ازاین‌رو قوانین ایران درباره احوال شخصیه بر ایرانیان مقیم خارج از کشور نیز حکومت می‌کند. ولی بیگانگانِ مقیم ایران از شمول این قوانین خارج‌اند و احوال شخصیه آنان تابع قوانین دولتهای متبوع آنان است. [۱۵۹]
جلال‌الدین مدنی، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۲۷۰ـ۲۷۱، تهران ۱۳۷۸ش.
[۱۶۰]
نجاد علی الماسی، تعارض قوانین، ج۱، ص۱۵۳ـ۱۵۸، تهران ۱۳۶۸ش.
[۱۶۱]
بهشید ارفع‌نیا، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۲، ص۴۲ـ۴۵، تهران ۱۳۷۸ـ ۱۳۷۹ش.
در مواردی که اجرای قانون ملی بیگانگانِ مقیم ایران درباره احوال شخصیه آنان امکان‌پذیر نیست، قانون ایران به عنوان قانون «مَقرّ دادگاه» اجرا می‌شود. مهم‌‌ترین این موارد عبارت‌اند از: بی‌تابعیت بودن شخص بیگانه، سکوتِ نظام حقوقی خارجی در مورد یکی از مسائلِ احوال شخصیه، و دَعوای نسبِ شخصی که درباره تابعیت او تردید وجود دارد. در پاره‌ای موارد، هرچند اجرای قانون خارجی ناممکن نیست، اما قانونگذار بر پایه مصالحی اجرای قانون ایران را ضروری شمرده است. مانند موارد مخالفت قانون خارجی با نظم عمومی جامعه ایرانی (قانون مدنى ایران، مادّه ۹۷۵) و اِحاله قانون خارجی به قانون ایرانی (قانون مدنى ایران، مادّه ۹۷۵) در صورت اختلاف تابعیتِ دو طرف رابطه حقوقی، چون اجرای قانون متبوع هر دو امکان‌پذیر نیست از اجرای قانون ملی یک طرف صرف‌نظر می‌شود. مثلاً در اختلاف تابعیت زوجین، به استناد مادّه ۹۶۳ قانون مدنی ایران، قانون متبوعِ شوهر اجرا می‌شود و در اختلاف تابعیت ابوین و اولاد، به استناد مادّه ۹۶۴ همان قانون، قانونِ متبوع پدر اجرا می‌گردد. درصورت اختلاف تابعیتِ وَلیِّ قانونی یا قَیم با مُوَلّی علیه به استناد مادّه ۹۶۵ قانون مدنی، قانونِ متبوعِ مولّی علیه معیار خواهد بود. [۱۶۲]
محمد نصیری، حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۱۹۸ـ۲۰۰، تهران ۱۳۸۳ش.
[۱۶۳]
نجاد علی الماسی، تعارض قوانین، ج۱، ص۱۵۹ـ۱۶۹، تهران ۱۳۶۸ش.
[۱۶۴]
نجاد علی الماسی، تعارض قوانین، ج۱، ص۱۷۳ـ۱۷۵، تهران ۱۳۶۸ش.
[۱۶۵]
نجاد علی الماسی، تعارض قوانین، ج۱، ص۱۷۷ـ۱۸۱، تهران ۱۳۶۸ش.
۶.۸.۴ - رفع تعارض قوانین در اسلامدر نظام حقوقی اسلام، لزوم رعایت قوانین و مقررات اسلامی توسط بیگانگان، بیانگر حاکمیت اصل صلاحیتِ سرزمینیِ قوانین است. همچنین اصل برون‌مرزی بودن قوانینِ احوال شخصیه و حاکمیت قانون ملی بر احوال شخصیه بیگانگان، در نظام حقوقی اسلام پذیرفته شده است و آنان در احوال شخصیه (از جمله نکاح) تابع قوانین دینی خود هستند. فقها درباره شرایط صحت نکاح بیگانگان، با یکدیگر اختلاف‌نظر دارند. برخی نکاح را به‌طور کلی صحیح می‌دانند و گروهی آن را منوط به صحت وقوع آن از دیدگاهِ قوانینِ متبوع آنان کرده‌اند و برخی دیگر شرط کرده‌اند که قانونِ احوال شخصیه بیگانگان با قوانین دولت اسلامی مخالف نباشد و برخی این شرط را نپذیرفته‌اند. [۱۶۶]
ابن‌بَرّاج، المُهَذّب، ج۲، ص۲۵۹، قم ۱۴۰۶.
[۱۶۷]
حسن‌بن یوسف علامه حلّی، تحریرالاحکام، ج۲، ص۲۱ـ۲۲، چاپ سنگی ۱۳۱۴، چاپ افست مشهد.
[۱۶۸]
عبدالکریم زیدان، احکام الذمیین و المستأمنین فی دارالاسلام، ج۱، ص۳۵۶ـ۳۶۷، بغداد ۱۴۰۲/۱۹۸۲.
[۱۶۹]
مصطفی دانش‌پژوه، اسلام و حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۳۷۹ـ۳۸۴، قم ۱۳۸۱ش.
برخی فقها ازدواجِ مستأمن را با تبعه غیرمسلمانِ دولتِ اسلامی که هم‌کیش با او نیست، در فرض مُجاز بودن این ازدواج در دین فرد بیگانه، صحیح ندانسته‌اند. در فرض ممنوعیت این ازدواج از نگاه مقررات مذهبیِ فرد بیگانه نیز به نظر فقهایی که شرط صحت نکاح غیرمسلمان را صحیح بودن آن بر پایه ضوابط دین خودشان می‌دانند، چنین نکاحی صحیح نیست. [۱۷۰]
عبدالکریم زیدان، احکام الذمیین و المستأمنین فی دارالاسلام، ج۱، ص۳۵۷ـ ۳۵۸، بغداد ۱۴۰۲/۱۹۸۲.
[۱۷۱]
مصطفی دانش‌پژوه، اسلام و حقوق بین‌الملل خصوصی، ج۱، ص۳۸۵ـ۳۸۶، قم ۱۳۸۱ش.
۷ - فهرست منابع(۱) ابن‌بَرّاج، المُهَذّب، قم ۱۴۰۶. (۲) احمد مسلم، القانون الدولی الخاص فی الجنسیة و مرکز الاجانب و تنازع القوانین، قاهره ۱۹۵۶. (۳) بهشید ارفع‌نیا، حقوق بین‌الملل خصوصی، تهران ۱۳۷۸ـ ۱۳۷۹ش. (۴) نجاد علی الماسی، تعارض قوانین، تهران ۱۳۶۸ش. (۵) حسن امامی، حقوق مدنی، تهران ۱۳۷۳ش. (۶) علی‌محمد جعفر، تاریخ القوانین و مراحل التشریع الاسلامی، بیروت ۱۴۰۹/۱۹۸۹. (۷) محمد حمیداللّه، سلوک بین‌المللی دولت اسلامی، ترجمه و تحقیق مصطفی محقق داماد، تهران ۱۳۸۳ش. (۸) حسین خزاعی، حقوق تجارت بین‌الملل، تهران ۱۳۸۶ش. (۹) مصطفی دانش‌پژوه، اسلام و حقوق بین‌الملل خصوصی، قم ۱۳۸۱ش. (۱۰) وهبه مصطفی زحیلی، آثار الحرب فی الفقه الاسلامی، دمشق ۱۴۰۱/۱۹۸۱. (۱۱) عبدالکریم زیدان، احکام الذمیین و المستأمنین فی دارالاسلام، بغداد ۱۴۰۲/۱۹۸۲. (۱۲) محمود سلجوقی، بایسته‌های حقوق بین‌الملل خصوصی، تهران ۱۳۸۴ش. (۱۳) سیدقطب، فی ظلال القرآن، بیروت ۱۳۸۶/۱۹۶۷. (۱۴) ملکم شاو، حقوق بین‌الملل، ترجمه حسین وقار، تهران ۱۳۷۲ش. (۱۵) علی شایگان، حقوق مدنی، به کوشش محمدرضا بندرچی، قزوین ۱۳۷۵ش. (۱۶) حسین صفائی، مباحثی از حقوق بین‌الملل خصوصی، (تهران) ۱۳۷۴ ش. (۱۷) علی صوّا، «موقف الاسلام من غیرالمسلمین فی المجتمع الاسلامی»، در معاملة غیرالمسلمین فی الاسلام، عمان: مؤسسة آل‌البیت، ۱۹۸۹. (۱۸) محمدبن حسن طوسی، المبسوط فی فقه الامامیة، چاپ محمدتقی کشفی، تهران ۱۳۸۷. (۱۹) عبدالعزیز کامل، «حقوق الانسان فی الاسلام»، در معاملة غیرالمسلمین. (۲۰) عبدالمنعم فرج صده، اصول القانون، بیروت: دارالنهضة العربیة. (۲۱) حسن‌بن یوسف علامه حلّی، تحریرالاحکام، چاپ سنگی ۱۳۱۴، چاپ افست مشهد. (۲۲) حسن‌بن یوسف علامه حلّی، قواعدالاحکام، قم ۱۴۱۳ـ۱۴۱۹. (۲۳) ابوبکربن مسعود کاسانی، کتاب بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع، بیروت ۱۴۰۲/۱۹۸۲. (۲۴) حسن کیره، المدخل الی القانون، اسکندریه (۱۹۹۳). (۲۵) ترانه گیلاندوست، «کنوانسیونهای منطقه‌ای حمایت از حقوق بشر با تأکید خاص بر کنوانسیون اروپایی حقوق بشر»، در حقوق بشر از دیدگاه مجامع بین‌المللی، زیرنظر محمدرضا دبیری، تهران: وزارت امورخارجه، ۱۳۷۲ش. (۲۶) جلال‌الدین مدنی، حقوق بین‌الملل خصوصی، تهران ۱۳۷۸ش. (۲۷) محمد نجیب مطیعی، التکملة الثانیة، المجموع: شرح المُهَذّب، در یحیی‌بن شرف نووی، المجموع: شرح المُهَذّب، بیروت: دارالفکر. (۲۸) الموسوعة الفقهیة، کویت: وزارة الاوقاف و الشئون الاسلامیة، ۱۴۰۷/۱۹۸۶. (۲۹) محمدحسن‌بن باقر نجفی، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، چاپ عباس قوچانی، بیروت ۱۹۸۱. (۳۰) احمدبن محمدمهدی نراقی، مستند الشیعة فی احکام الشریعة، مشهد ۱۴۲۰. (۳۱) محمد نصیری، حقوق بین‌الملل خصوصی، تهران ۱۳۸۳ش؛ ۸ - پانویس
۹ - منبعدانشنامه جهان اسلام، بنیاد دائرة المعارف اسلامی، برگرفته از مقاله «حقوق بین‌الملل»، شماره۶۳۴۴. رده‌های این صفحه : حقوق بین الملل | علم حقوق
|